BBVA Mi jubilación - Fondo documental

Este instrumento interno de la TGSS profundiza, especialmente, en la prohibición de reparto de dividendos de las empresas acogidas a ERTEs por la situación de COVID-19 si antes no abonan las cuotas a la Seguridad Social de cuya exoneración de hubieran beneficiado.

El objeto de esta norma es el de de completar la transposición de la Directiva 2016/2341, de 14 de diciembre (IORP II). Asimismo, el Real Decreto completa la transposición de la Directiva 2017/828, de 17 de mayo, de implicación a largo plazo de los accionistas, regulando las obligaciones de los planes de pensiones de empleo en su condición de inversores institucionales. 

Este supuesto recoge el último de los hitos procesales derivados de la conflictividad en torno al reconocimiento o no, o la prohibición o no, de la posibilidad de los autónomos societarios de acceder a las reducciones y bonificaciones previstas en el art. 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, es decir, a la conocida como “Tarifa Plana”. En otras palabras, se trata de dilucidar Si, la reducción de la cuota de cotización que establece dicho artículo del Estatuto del trabajo autónomo , solo es aplicable a los socios de las formas jurídicas que enumera el apartado 3 de ese artículo 31; o si puede aplicarse a otros colectivos no mencionados en ese apartado del precepto, en particular, al socio administrador que reúne las condiciones previstas en el  artículo 1.2 c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Y es que, en este sentido, la Tesorería General de la Seguridad Social se apoya en la literalidad del artículo 31.3 de la Ley 20/2007 y en la consideración de que la satisfacción de la finalidad que inspira las reducciones previstas por este precepto no se produce extendiendo sus beneficios a los socios de sociedades de capital. Dado que entre ellas se cuentan las de responsabilidad limitada, no procedería reconocérselos.

Ante ello, lo que realiza el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en este pronunciamiento es remitirse a lo ya señalado en las STS de 3 de diciembre de 2019 (Rec. Nº 5252/2017) y de 27 de febrero de 2020 (Rec. Nº 1697/2018), si bien se ve en la necesidad de reiterar dicho planteamiento, según sus palabras, “por razones de seguridad jurídica (art.  9.3 CE) e igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE). Por tanto, la doctrina consolidad del TS al respecto parte de los siguientes puntos:

1) No resulta contradictoria con la intención del legislador reconocer los beneficios del artículo 31 a una persona joven sin actividad laboral previa, que inicia una actividad económica y, en lugar de hacerlo personalmente, opta por su personificación jurídica societaria por estrictas razones de utilidad económica.

2) No es incompatible, sino todo lo contrario, con el objetivo de estimular la iniciativa empresarial, en especial de los jóvenes, y promover el autoempleo. Se debe reparar en que no se está favoreciendo a un socio capitalista desvinculado de la actividad de la empresa sino, en realidad, a quien realiza esa actividad por sí misma y que no ha sido reconocida como trabajadora autónoma.

3) Por otra parte, la expresa mención de los socios de sociedades laborales y de los socios trabajadores de sociedades cooperativas de trabajo asociado entre los beneficiarios no tiene por qué conllevar la necesaria exclusión de todo trabajador autónomo que sea socio de alguna sociedad de capital al margen de las circunstancias específicas de esa condición. Y ello en especial cuando hay argumentos sistemáticos y teleológicos que permiten llegar a tal conclusión, la cual, precisamente, es la distinta a la alcanzada por la Tesorería General de la Seguridad Social en este particular caso.

La cuestión suscitada en el presente caso se centra en determinar si el demandante, que ha cesado en un nuevo empleo, ostenta el derecho a optar por la prestación por desempleo que le fue reconocida tras su despido pero luego se vio revocada al serle reconocido el derecho de salarios de tramitación percibidos y seguidos de un nuevo empleo.

Según los hechos probados, el demandante fue despedido el 25.11.2011, siendo declarado el despido como improcedente, por sentencia de fecha 15.06.2012 que declaró extinguida la relación laboral con efectos de esa fecha y derecho a salarios de tramitación. Antes, el 12.12.2011, ya había iniciado otra relación laboral. El SPEE reconoció al demandante la prestación por desempleo con una duración de 720 días, desde el 26.11.2011 al 25.112013, en el 70% de la base reguladora de 66,39 euros. El FOGASA abonó al trabajador 3.478,33 euros por salarios de tramitación correspondiente a 69,85 días. Sin embargo, el 19.11.2014, el SPEE emitió propuesta de revocación de la prestación, siendo emitida el 20.01.2015 la resolución sobre percepción indebida de 20.407,84 euros. Por otro lado, el demandante presenta nueva solicitud al extinguirse su relación laboral el 29.04.2013, dictándose resolución el 20.01.2015 en la que se reconoce la prestación por desempleo con efectos de 30.04.2013 por 720 días. Disconforme con esta resolución, presenta demanda.

Entrando al análisis del caso, entiendo el TS que “al estar en debate dos situaciones que se quieren calificar como generadoras de situación legal de desempleo, resulta que cada una de ellas se han producido bajo dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, tenemos la que se produce con el despido de 2011 y durante la pendencia del proceso  judicial en el que se impugnó, momento en el que la normativa en la materia era la recogida en la LGSS de 1994 […] y, por tanto, anterior a la reforma operada mas tarde por el Real Decreto-ley 3/2012 […] que vino a reducir los porcentajes aplicables a las bases reguladoras, siendo bajo esta nueva previsión legal cuando se produce la otra situación de desempleo, provocada por la finalización del contrato que ha generado la prestación que ha dado lugar a la resolución administrativa que es objeto del proceso”. Por tanto, la solución jurídica dada parte de la regla general de que “la prestación por desempleo es compatible con los salarios de tramitación cuando éstos no se han percibido” pero que, además, “si durante el proceso de despido el trabajador es perceptor de la prestación por desempleo y posteriormente se declara su derecho a salarios de tramitación, por despido improcedente, nos encontramos ante una sola prestación cuyo reconocimiento inicial se produce tras el acto de despido”.

Sobre estas bases, en palabras del TS, “la extinción de la relación laboral se entiende, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo […] con derecho a la prestación que le fue reconocida. Ahora bien, eso que sería la regla general, encuentra sus matizaciones cuando pasamos a tener los supuestos especiales […] tales como los de percepción de salarios de tramitación a lo que le sigue una prestación de servicios en otro empleo. En cuanto a la percepción de salarios de tramitación por el periodo coincidente, […] la percepción de aquellos salarios no provoca que se genere un nuevo derecho sino que se mantiene, regularizado, el anterior […] pero ello no significa, siempre y en todo caso, que el derecho haya nacido. El derecho fue reconocido y posteriormente regularizado pero la repercusión de esa situación especial -periodo de salarios de tramitación cobrados, seguido de trabajo- realmente dejó inexistente la situación legal de desempleo […] Otra cosa es que los trabajadores estuvieron percibiendo salarios de tramitación desde el despido y hasta el nuevo empleo […] en este caso no es posible entender que se hubiera generado la situación protegida porque los salarios no son compatibles con la prestación ni tampoco estar trabajando. Solo si tras aquel cobro de FOGASA de parte de los salarios de tramitación hubieran seguido en desempleo, la regularización hubiera mantenido la situación protegida”.

En conclusión, dado que ello es lo que sucede en el caso expuesto, “el trabajador, realmente, no estuvo desprotegido desde el 26.11.2011”, de modo que “no nace la situación legal de desempleo, cuando se perciben salarios de tramitación seguidos de un nuevo empleo porque no hay desempleo que atender. A partir de ahí, la extinción de la nueva relación laboral, ha generado un nuevo derecho que no le permite al trabajador ejercer el derecho de opción establecido en el art. 210.3 LGSS, cuando se le reconoce la nueva prestación por desempleo, dado que la anterior prestación no llegó a nacer”.

En este supuesto, se discute si el actor tiene derecho a percibir su pensión de jubilación pese a que durante una dilatada etapa prestó servicios para la Organización Impulsora de Discapacitados. Hechos relevantes: 1) prestó servicios para OID como agente comercial desde el 21.05.02 hasta 2012, habiendo estado vinculado mediante sucesivos contratos (a tiempo parcial) descontando legalmente las cotizaciones a la Seguridad Social y efectuando las correspondientes cotizaciones; 2) por Resolución de 30.10.2006, la TGSS acordó de oficio declarar indebida la inscripción de la empresa y de las altas de los trabajadores y reponer a la ésta y a éstos al momento anterior a su inscripción y alta; 3) desde enero de 2013 el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Organización de Discapacitados Españoles y Europeos dependiente; 4) el 30.07.2013 presentó demanda por desempleo. Revocando la sentencia de instancia, la STSJ Castilla y León de 23.07.2014  entendió que la falta de cotización por anulación debe entenderse equivalente a la falta de cotización por parte de la empresa, denegando la percepción de la prestación; y 5) por Resolución de 17.08.2016 el INSS deniega la jubilación solicitada, basándose en que solo tiene 503 días en los últimos 15 años.

Así, en primer lugar, la sentencia de instancia argumenta que la declaración de nulidad del alta y cotización priva de consecuencias a la cotización pues "de otra forma sería irrelevante y se dejaría sin efecto la referida anulación de la TGSS, confirmada judicialmente". Por su parte, la sentencia de suplicación estima el recurso del actor y declara su derecho a percibir la prestación contributiva de jubilación mientras condena a la OID, como responsable del pago de la referida pensión, sin perjuicio del deber de anticipo de la Entidad Gestora, subrayando que al actor se le ha venido descontando el importe de su cotización a la Seguridad Social y argumentando lo siguiente: 1) el trabajador no debe soportar las consecuencias del incumplimiento empresarial; 2) el art. 167 LGSS1994 atribuye a la empresa la responsabilidad por el pago de prestaciones cuando haya mediado su incumplimiento; 3) la LGSS establece ello para "cualquiera que sea la prestación de que se trate"; y 4º) al trabajador se le descontó mensualmente su aportación a la Seguridad Social.

Entrando el TS a juzgar la cuestión, éste parte de que “es un dato probado que el trabajador ha venido cotizando a la Seguridad Social y que lo que existe es un incumplimiento empresarial de obligaciones tanto administrativas (desarrollo de actividad sujeta a autorización, sin obtenerla previamente) cuanto instrumentales de Seguridad Social (inscripción, afiliación, cotización), aunque el incumplimiento de éstas fue sobrevenido. Así, “respecto de la jubilación también juega el principio de anticipo de pensiones a cargo de la Entidad Gestora, sin perjuicio de repetir responsabilidades frente a la empresa”.

Todas las precedentes son circunstancias son las que, a juicio del TS, deben tenerse en cuenta a la hora de aquilatar si existe o no el derecho al anticipo de la pensión de jubilación, “porque lo innegable es que la ilícita actividad empresarial y la posterior actuación de la TGSS comportan que pueda considerarse que el alta del trabajador no concurría o que lo cotizado era insuficiente; tales anomalías abocan a la atribución de responsabilidad empresarial en orden al pago de la pensión, pero no a su ausencia”. Por tanto, dado que el supuesto puede resumirse en el de un trabajador que durante largo tiempo ve descontada su cotización, una empresa cuya infracción surge a posteriori a virtud de una resolución administrativa, que el acceso lo es a una prestación que no precisa inexcusablemente el requisito de encontrarse en alta, ausencia de fraude o mala fe en el solicitante, admisión sin devolución de las cotizaciones por parte de la TGSS y ausencia de una demanda ante el Juzgado de lo Social para instar la anulación de los actos declarativos de derechos por parte de las Entidades Gestoras, se concluye que, “sin perjuicio de la responsabilidad empresarial (constitución del capital coste) debe anticiparse la prestación por la Entidad Gestora”.

La cuestión litigiosa en este caso consiste en determinar quién es la entidad responsable del abono de la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en un supuesto en el que, tras haberse agotado el período máximo de aquélla prestación, la entidad gestora no resolvió en el plazo previsto de tres meses sobre la incapacidad permanente. Se discute si en ese período de prórroga corresponde a la Mutua que venía asegurando el riesgo de IT o al INSS.

Según los hechos probados, el trabajador inició proceso de IT siendo dado de alta con efectos de 27.05.2010, alta que fue impugnada judicialmente, habiéndose dictado sentencia que acordó la reposición del enfermo a la situación de incapacidad temporal condenando a la Mutua a seguir abonando la prestación. Dicha Mutua instó al EVI que dictara resolución sobre la posible incapacidad permanente, produciéndose resolución denegatoria del INSS el 17.07.2013. La Mutua reclamó la devolución de las cantidades abonadas por IT derivada de contingencias comunes por el período transcurrido entre la fecha en que finalizó el período máximo de Incapacidad Temporal hasta la denegación de la Incapacidad Permanente, por no haber cumplido la entidad gestora con su obligación de valorar la posible concurrencia de incapacidad permanente en el plazo de tres meses desde el cumplimiento del período máximo de incapacidad temporal, condenándose en suplicación al INSS y a la TGSS a abonar a la Mutua el importe de 11.445,20 euros correspondientes al dicho período de incapacidad temporal.

En orden a resolver el caso, comienza el TS señalando que “la responsabilidad del pago de la prestación no depende del mantenimiento de la relación de cotización hacia el futuro, sino de la vigencia de ese aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante. No se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo. Y, desde luego, es contrario a la lógica del aseguramiento y a los criterios de equidad imputar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de un gasto por el que no ha percibido las contraprestaciones legalmente previstas”. Y, en base a ello ya la dicción del art. 174 LGSS, concluye que “cuando la extinción no es coetánea con la declaración de incapacidad permanente, dispone que los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta. Por tanto, la obligación del pago del subsidio de la situación de incapacidad temporal perdura hasta el momento de la declaración sobre la concurrencia incapacidad permanente”.