El tipo de vinculación y la consideración del colaborador bien como alto directivo o bien como administrador o consejero puede tener además otras implicaciones diferentes al encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) como trabajador por cuenta ajena o como asimilado a trabajadores por cuenta ajena, o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Por ejemplo:
- La naturaleza de la relación contractual con la persona en cuestión ( si es relación laboral o mercantil).
- Si dicha relación se rige por el Estatuto de los Trabajadores (ET), por la normativa de alta dirección o por la legislación mercantil.
- La indemnización a la que pudiera tener derecho la persona si se extinguiese su relación contractual con la empresa, así como el tratamiento fiscal de aquella.
- Si va a tener derecho o no a la prestación por desempleo.
Personas que ejercen las funciones de dirección y gerencia en la empresa
Tanto la relación laboral especial de alta dirección como la de administrador con funciones ejecutivas son posiciones que conllevan el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia de una empresa. No obstante, tienen distinta naturaleza jurídica: relación laboral en el caso de la de alta dirección y relación mercantil en el caso del administrador.
Ambas relaciones resultan incompatibles entre sí, ya que supondría la existencia de un doble vínculo por el ejercicio de las mismas funciones.
Según la jurisprudencia, cuando una persona que mantiene una relación laboral especial de alta dirección con la compañía es nombrada miembro ejecutivo del órgano de administración de la misma, su relación deja de ser laboral para convertirse en una relación exclusivamente mercantil.
Las condiciones laborales del personal de alta dirección se rigen por lo previsto en su contrato de trabajo y por el Real Decreto 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Por lo tanto, no se rige por el Estatuto de los Trabajadores (salvo pacto contractual o remisión legal). Dicha relación laboral se encuentra sujeta al Régimen General de la Seguridad Social como la de cualquier otro trabajador por cuenta ajena.
Por lo tanto, desde un punto de vista la Seguridad Social, el hecho de calificar a una persona como alto directivo no supone ningún cambio, debiendo cotizar y siendo potencial beneficiario de todas las prestaciones previstas en el Régimen General.
Sin embargo, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral especial de alta dirección puede tener implicaciones en otros ámbitos. El hecho de que la relación laboral especial de altos directivos no se rija por el Estatuto de los Trabajares, sino por el RD 1382/1985, supone que, salvo que se haya pactado una indemnización superior en el contrato de trabajo, la empresa pueda prescindir de los servicios del alto directivo abonando una indemnización de 7 días por año trabajado con un tope de 6 mensualidades (derechos indemnizatorios muy inferiores a los que se aplican en la extinción de una relación laboral común).
Consejeros y Administradores
Los miembros del consejo de administración deberán estar encuadrados, dependiendo de su grado de participación societaria (control de la sociedad), bien en el Régimen General como “asimilados a trabajadores por cuenta ajena” o bien en el Régimen Especial de Trabajadores Autonomos (RETA).
Se incluyen en el Régimen General “como asimilados a trabajadores por cuenta ajena” los consejeros y administradores de las sociedades de capital que ejercen funciones de dirección y gerencia, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma (*), y que no disponen del control efectivo de la sociedad que determine que deban estar adscritos al Régimen de Autonomos. Por lo tanto, si dispusiesen de ese control de la sociedad deberán inscribirse en el RETA.
(*) la condición de administrador es incompatible con la de alto directivo, pero no así con la de trabajador ordinario.
Dicha inclusión en el Régimen General como asimilado implica que no cotizará por desempleo ni por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y quedará excluido de esa protección.
A efectos laborales, en caso de pasar de una relación laboral de alta dirección a una relación mercantil como administrador, la relación contractual ya no se regirá por el RD 1382/1985, sino que será el contrato mercantil que firme con la empresa el que regulará la nueva relación con la compañía, no teniendo derecho a indemnización alguna en caso de ser cesado en el cargo, salvo que se haya pactado.
¿Qué se entiende por control efectivo de la sociedad?
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador ( consejero o administrador) posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los casos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
